El eterno retorno

No nos engañemos: licenciar o transferir resultados de investigación a empresas nunca ha sido tarea fácil. Las patentes universitarias pueden gozar de éxito de crítica, pero suelen carecer de éxito de público. Es difícil que las empresas se peleen por tecnologías desconocidas o se adentren en mercados de los que se desconoce el comportamiento del futuro «consumidor». Prueba de lo anterior es que en los últimos años la tendencia es la de «explótese los resultados por uno mismo»; es decir, la creación de una empresa de spin off o empresas de base tecnológica formadas o participadas por los investigadores que realizaron la investigación, con ánimo de poner el producto en el mercado y explotarlo.

Si los resultados de investigación -con honrosas excepciones- fueran fáciles de «colocar» en el mercado, no harían falta Oficinas de Transferencia de Resultados de la Investigación (OTRI) ni otros instrumentos creados por las universidades. Bastaría que el Servicio o Unidad de Patrimonio de la universidad subastase cada cierto tiempo los resultados al mejor postor. Pero esto no es así; hay que explicar la tecnología en el mercado, intentar colocarla y establecer lazos entre la universidad y la industria para que esos resultados de investigación se puedan convertir en un producto rentable, y todo ello después de una considerable inversión de la empresa.

Dicho esto, que parece de sentido común, sin embargo no es lo que está escrito en las normas. Si se pregunta por el procedimiento de explotación y/o enajenación de una patente, un asesor jurídico responderá dos cosas: que los resultados de investigación son bienes patrimoniales de las universidades y que se debe aplicar el procedimiento establecido en la legislación de patrimonio.

En este sentido, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) distingue entre «administración o explotación» y «transmisión» de bienes patrimoniales, determinando la existencia de «actos separables» para la adjudicación (normas administrativas) y el contrato (derecho privado). Para la explotación deberá seguirse ordinariamente el sistema de concurso, y el de subasta para derechos de propiedad incorporal, pudiéndose adjudicar de forma directa en los supuestos del art. 137.4 LPAP. Pero estos procedimientos debían parecer muy gravosos.

Y para salvarnos llegó la Ley de Economía Sostenible (LES) que señala, en primer lugar que la transmisión de los resultados de investigación requerirá una declaración previa de que el derecho «no es necesario para la defensa o mejor protección del interés público». Bonita frase si se supiera lo que quiere decir, si se conociera quien es el órgano que lo debe de decir -en las universidades- y qué responsabilidades asume el que lo diga.

En segundo lugar esta norma indica que esta transmisión se regirá por el derecho privado, pero aplicándose los principios de la legislación del patrimonio de las Administraciones Públicas para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse. Sólo se podrá adjudicar de forma directa en los supuestos contemplados en el art. 55 de la propia LES. Hasta aquí nada nuevo ya que no se elimina la fase previa de adjudicación por normas administrativas y el contrato ya se regía por normas de derecho privado. Y el art. 55 es casi una copia fiel del art. 137.4, sólo mejorado en su apartado 55.g) que permite adjudicar de forma directa cuando existan problemas de concurrencia.

Y en tercer lugar señala que en caso de no poder aplicarse esta fórmula habrá que acudir a una concurrencia competitiva por un procedimiento específico a través de la web de la universidad.

Pero en el mismo año 2011 y para acabar de salvarnos de todo nos ha llegado la Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (LCTI) que regula este aspecto de una doble manera: en su articulado y, además, mediante la modificación de la Ley Orgánica de Universidades (LOU). Así a LCTI señala que los contratos de colaboración para la valorización y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación se rigen por el derecho privado y se pueden adjudicar directamente, pero la transmisión a terceros mediante la cesión de la titularidad de una patente o de concesión de licencias de explotación sobre la misma, o de las transmisiones y contratos relativos a la propiedad intelectual, se regirá por el derecho privado, pero conforme a lo dispuesto en la normativa propia de cada Comunidad Autónoma.

¿Y qué dicen las normas de las CCAA? Las legislaciones de las Comunidades autónomas apenas regulan este tema (determinando como mucho la competencia) o se remiten a la LPAP o normas anteriores, llegando, como mucho, a determinar los procedimientos de adjudicación para este tipo de propiedad.

Así las cosas, parece claro que la Ley de Economía Sostenible pretendió flexibilizar la adjudicación de los derechos derivados de la investigación, manteniendo los «actos separables» y las causas de adjudicación directa de la LPAP, y con un procedimiento específico de promoción de la concurrencia competitiva diferente del recogido en la LPAP para los supuestos en los que no fuese posible esa adjudicación directa.
Por su parte la LCTI pretende ir más allá y declarar como «criterio general», la adjudicación directa y la aplicación del derecho privado con libertad de pactos, pero la inconcreción de lo qué se entiende por contratos de colaboración y la remisión a lo dispuesto en la normativa propia de la Comunidad Autónoma, puede determinar que al final lo que se aplique sea la propia LPAP o uno de sus sucedáneos autonómicos.
En definitiva, un largo viaje para llegar al mismo sitio. Una Penélope normativa: Tejer y destejer para que todo quede igual. El eterno retorno.

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